[인사노무관리실무] 취업규칙의 작성과 사내하도급 형태로 근무시 유의사항

 이번에는 취업 규칙의 개념과 내용 그리고 사내하도급 형태로 근무 시 유의사항에 대해서 정리해보도록 하겠습니다.

 

1. 취업규칙의 개념과 내용

1) 취업 규칙의 개념

 취업규칙은 각 사업장에서 근로자가 준수해야 하는 취업상의 규율과 직장 질서 및 근로조건에 대한 구체적인 사항을 정한 규칙을 말합니다. 실무적으로 사규·규정·세칙 등 그 명칭에 관계없이 근로조건 등을 포함하고 있다면 취업규칙이라 해석됩니다.(대법 1994.5.10., 93다 30181)

2) 취업 규칙의 작성 의무

 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 취업규칙을 작성하여 고용노동부 장관에게 신고하여야 합니다. (근로기준법 제93조) 상시 10인 미만의 근로자를 사용하는 사용자는 취업규칙을 작성하지 않아도 되지만, 임의로 취업규칙을 작성·신고할 수도 있습니다. 

※ 취업규칙의 기재 사항

• 업무의 시작과 종료 시각, 휴게시간, 휴일, 휴가 및 교대 근로에 관한 사항
• 임금의 결정, 계산, 지급 방법, 임금의 산정기간, 지급시기 및 승급에 관한 사항
• 가족 수당의 계산, 지급 방법에 관한 사항
• 퇴직에 대한 사항
• 근로 퇴직급여 보장법 제4조에 따라 설정된 퇴직급여, 상여 및 최저 임금에 관한 사항
• 근로자의 식비, 작업 용품 등의 부담에 관한 사항
• 근로자를 위한 교육 시설에 관한 사항
• 출산 전후 휴가·육아휴직 등 근로자의 모성 보호 및 일·가정 양립 지원에 관한 사항
• 안전과 보건에 관한 사항
• 업무상과 업무 외의 재해 부조에 관한 사항
• 직장 내 괴롭힘의 예방 및 발생 시 조치 등에 관한 사항
• 표창과 제재에 관한 사항
• 그밖에 해당 사업 또는 사업장의 근로자 전체에 적용될 사항

3) 취업규칙의 작성 및 변경 주체

 근로기준법 제94조의 규정에 의하여 취업규칙을 제정하고 또는 이를 변경하는 권한은 사용자에게 있습니다. 따라서 단체협약 또는 노사협의에서 다른 정함이 없는 한 사용자 단독으로 작성, 변경할 수 있습니다. (대법원 1994.9.30., 94다 21337)

 다만 근로기준법에서는 취업규칙이 근로자의 근로조건에 직접 영향을 미치므로 그 작성, 변경에 있어서는 근로자 과반수를 대표하는 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수(이하 ‘근로자 집단’이라 함)의 의견청취를 들어야 하며, 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 합니다.

4) 작성 시, 불이익하지 아니한 변경 시 의견 청취

 취업규칙의 변경이 근로자에게 불리하지 아니한 경우 사용자는 근로자 과반수 이상의 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합 대표자의 의견으로 족합니다. 근로자 과반수의 의견을 듣는 경우에는 집단적 회의방법, 근로자에게 취업규칙을 돌리고 서명을 받는 방법 등 과반수의 의견을 들었음을 객관적으로 증명할 수 있는 적절한 방법을 사용하도록 합니다. (근로기준과 -8936, 2007.12.26)

5) 불이익한 변경

(1) 동의 방식

① 근로자 과반수를 대표하는 노동조합이 있는 경우

 근로자 과반수를 대표하는 노동조합의 동의는 그 노동조합의 대표자의 동의로 족하고 별도로 조합원 과반수의 동의를 받을 필요는 없습니다. 

 

② 근로자 과반수

ㆍ원칙 : 근로자들의 집단적 의사결정방식 또는 회의방식으로 과반수의 동의를 받는 것이 원칙

ㆍ기구별, 부서별 의견 취합

 근로자수가 많아한 장소에 모든 근로자를 모아 놓고 회의를 진행하는 것이 어렵다면 사업 또는 사업장의 기구별 또는 단위 부서별로 사용자 측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 찬반 의견을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식이 허용됩니다. 

ㆍ회람 등의 개별적 동의

 개별적 회람·서명을 통한 과반수의 찬성, 노사협의회의 의결, 근로자 대표 개인의 동의는 허용되지 않습니다.

(2) 동의를 받지 아니한 불리한 변경의 효력

① 원칙

ㆍ취업규칙을 불리하게 변경함에 있어 근로자 집단의 동의를 받지 못한 이상 변경 전 취업규칙이 적용됨

ㆍ개인적으로 동의한 근로자에게도 효력이 발생하지 않으며, 근로자 집단의 동의를 받으면 개인적으로 반대하더라도 변경의 효력이 발생함

② 예외

ㆍ신규 입사자 및 재입사자

 취업규칙의 불이익 변경에 있어서 사용자가 기존 근로자 집단의 동의를 받지 못해 취업규칙의 변경이 무효가 된 경우 신규 근로자에게 따로따로 적용할 수 있는가에 있어서 기존 근로자는 물론 신규 근로자에게도 변경의 효력이 없다는 것이 종전 판례의 입장이었습니다. 

 그러나 취업규칙의 작성 변경은 사용자의 고유권한이며, 동의를 얻지 않은 기존 근로자에게는 불이익이 없으며 신규 입사자는 변경된 취업규칙을 알고 입사했기 때문에 신규 입사자에게는 변경된 취업규칙이 적용되는 것이 현재 판례의 입장입니다. (대법원 1992.12.22., 91다 45165)

ㆍ사회통념상 합리성이 있는 경우

 취업규칙 불이익 변경 시 근로자 집단의 동의를 받지 못한 경우라 하더라도 취업규칙 변경의 필요성 및 내용의 양면으로 보아 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 예외적인 경우에는 취업규칙 변경의 효력이 있습니다.(대법원 2005.11.10., 2005다 21494)

 사회통념상 합리성 유무는 근로자 측의 불이익 정도, 사용자 측의 변경 필요성의 내용과 정도, 변경 후의 취업규칙 내용의 상당성, 대상 조치를 포함한 다른 근로조건의 개선상황, 근로자 대표와의 교섭 경위 및 근로자의 대응, 동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 합니다.(대법원 2001.1.15., 99다 70846)

6) 취업 규칙 신고 및 심사

 근로기준법 제93조는 취업규칙을 작성하여 고용노동부 장관에게 신고하도록 규정하고 있고 신고처리업무는 지방노동관서장에게 위임되어 있습니다. 취업규칙을 신고할 때에는 작성된 취업규칙 전체, 변경된 취업규칙 전체, 근로자의 의견서(또는 동의서), 단체협약이 있는 경우에는 단체협약을 제출하여야 합니다. 다만, 취업규칙이 변경된 경우의 신고는 변경 전·후 내용을 기재한 관련 서류, 근로자 의견서(또는 동의서) 등을 제출하면 됩니다. 위반 시 5백만 원 이하의 과태료가 부과됩니다.

 고용노동부 장관은 법령 또는 단체협약에 저촉되는 취업규칙의 변경을 명할 수 있습니다.(근로기준법 제96조 제2항)

 근로감독관이 취업규칙의 신고를 접수한 때에는 20일 이내에 심사하게 되며, 심사결과 법령·단체협약에 위배되면 심사 종료 후 3일 이내에 변경명령을 하게 됩니다. 심사결과에 대해 사용자가 일정한 기한 내에 변경·보고하지 않으면 55백만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다. (근로기준법 제114조 제2항)

7) 취업규칙의 주지, 상시 비치의무와 효력

사용자는 상시 각 사업장에 게시 또는 비치하여 근로자에게 주지 시켜 주어야 합니다.(근로기준법 제14조)

 

2. 사내하도급 형태로 근무 시 유의 사항

1) 근로자 파견과 도급 등의 구별

 근로자 파견은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자 파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것입니다. (파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조, 이하 파견법) 여기서 말하는 파견 사업주는 근로자 파견 사업을 행하는 자를 말하며 사용사업주는 근로파견 계약에 의하여 파견근로자를 사용하는 자를 말합니다. 근로자 파견 계약은 파견사업주와 사용사업주간의 근로자 파견을 약정하는 계약을 말합니다. 

근로자 파견

 도급, 위임 등은 당사자 일방(수급인)이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방(도급인)은 그 일(유·무형)의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약입니다. (민법 제664조)

도급, 위임 등

 실제로는 근로자 파견 관계이나 파견법상 규제(대상 업무, 파견기간, 사업주 사업주 책임 등)를 회피하기 위해 도급·위임 등으로 위장하는 사례 발생합니다. 그렇기에 당사자간 당사자간 노무를 제공하고 사용하는 형태가 근로자 파견에 의한 것인지 도급 등에 의한 것인지 구별 필요합니다.

파 견	도급(위임)
사용업체가 직접 사업을 수행하면서 근로자만 파견업체로부터 파견받아 사용	수급인(수임인)의 책임 하에 도급(위임) 받은 사업을 수행하는 것 필요한 근로자도 수급인(수임인)이 직접 고용하고 사용

 근로자 파견과 도급(위임)의 구별의 핵심은 전반적인 사업수행 과정에서 근로자에 대한 지휘·명령권을 누가 행사하는지에 있습니다. 

• 파견사업주 등의 실체가 인정되지 않는 경우에는 사용사업주 등이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정
• 파견사업주 등의 실체가 인정되고 사용사업주 등이 파견사업주 등의 근로자에 대하여 지휘 명령권을 행사한다면 파견 근로관계
• 파견사업주 등의 실체가 인정되고 사용사업주 등이 파견사업주 등의 근로자에 대하여 지휘 명령권을 행사하지 않는다면 도급, 위임, 위탁, 용역 등의 관계

2) 점검 결과 조치

① 직접 고용 지도

 불법파견 판정 시 파견근로자 등의 고용안정을 최우선적으로 고려하여 조치합니다.

 파견사업주 등의 실체가 부인되는 경우 사용사업주 등이 직접 고용하도록 지도하고 최종적으로 민사절차에 의한 권리구제 지도를 합니다. 불편 파견의 경우 동일한 사용사업주 등이 2년 2 이상 사용한 파견근로자 등은 당사자의 명시적인 반대나 대통령령으로 정하는 정당한 사유가 없는 한, 법제 1항의 규정에 의거 사용사업주 등이 직접 고용토록 지도합니다. 

 직접 고용하는 파견근로자 등의 근로조건은, 당해 근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 사용사업주 등의 근로자와 동일하게 하되 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 없을 경우 당해 근로자의 기존 근로조건보다 저하되지 않도록 지도합니다. 

② 시정지시 및 사법처리

 근로감독관 집무규정에 의거하여 조치됩니다. 

● 시정지시

• 적법도급·파견 전환 또는 직접 채용 등을 통하여 파견근로자 등의 고용안정이 고용안정이 우선적으로 확보되도록 지도
• 파견대상 업무 위반 시 사용사업주가 직접 고용하거나, 파견사업주와 사용사업주가 해당 근로자를 합법적인 파견대상 업무로 전환할 것을 지시
• 파견기간 위반 시 사용사업주가 직접 고용하거나, 파견사업주가 다른 사용사업주에게 파견할 것을 지시
• 무허가 근로자 파견의 역무를 사용한 경우 사용사업주에게 직접 고용 지시

● 사법처리 등

• 처벌을 요구하는 진정 등 민원이 제기된 경우, 사용사업주 등이 고용안정 조치 없이 도급계약을 해지함으로써 파견근로자 등의 실직이 예상되는 경우, 불법상태의 해소 가능성이 없거나 기한 내 시정되지 않은 경우, 불법파견으로 사회적 물의 발생, 노사 간 분쟁 장기화 등 필요하다고 판단되는 경우 사법처리 절차를 진행
• 불법파견 여부가 불분명하거나 당사자간 다툼이 있는 등의 경우에는 특별사법경찰관의 직무를 행함에 있어 검사의 지휘를 받아 사법처리 절차를 진행